规制“老鼠仓”行为望提速
基金自揭家丑有口难开
□本报
肖莫
前期闹得沸沸扬扬的基金经理“老鼠仓”事件，引起沪上法律界人士的关注。昨天，上海律师协会证券与期货研究委员会专门召开了“证券市场老鼠仓引发的法律责任”研讨会，对于老鼠仓行为的性质及与内幕交易、操纵股价的关系等热点问题展开了深入探讨。
整治“老鼠仓”宜疏堵结合
中国证监会曾发布《关于切实加强基金投资风险管理及有关问题的通知》，要求基金公司严格对投资管理、研究分析和交易执行人员进行管理，禁止相关人员利用职务之便为自己及亲朋好友等进行股票投资或提供股票投资信息、建议。并要求基金公司申报员工自己和直系亲属的身份证号码、证券账户，称如果出现瞒报、不报或者用隐藏身份炒股的行为将严加制裁。
对此，上海外贸学院副院长倪受彬指出，这一规定旨在完善规范基金个人交易行为监管制度，但过于理想，相关监管部门应更加注意制度的可操作性。有关方面应该正视证券交易的隐秘性，在无法禁止基金经理的投资行为的现实情况下，不如改“禁止性规定”为积极疏导。促使基金经理将
“秘密投资”为“公开投资”，规定基金经理定期公布其持股和投资、资产管理情况。此外，应将申报范围扩大到“相关人士”，即只要对该第三人账户，基金经理具有控制权和利益相关，即为相关人士。从而不限于“直系亲属”这一狭小范畴。当然，为严堵利用他人身份证明材料开立“老鼠户”的，应责成证券公司等经纪人承担严格审查责任，例如要求经纪人只能接受开户申请人本人现场开户的方式，不得代理开户。
基金公司自揭家丑口难开
在基金经理“老鼠仓”事件被曝光后，基金管理公司曾一再强调基金经理的行为为其个人行为与公司无关。对此，与会人士分析，基金管理公司的做法显然在于希望免除其雇主责任。但是，我国关于雇主责任的归责原则和构成要件问题，法学界并无统一认识。倪受彬认为，我国基金管理公司的雇主责任的归责原则，应采用大陆法系的过错推定原则，基金管理公司可以通过举证自己已经尽到选任和监督之职，则可免于赔偿责任。
对此，一位熟悉基金业的人士指出，在基金业正值高速发展时期，人才后备不足、竞争过于激烈，对于品牌维护和危机处理的经验尚缺乏，再加上“家丑不可外扬”的传统思想的束缚，因此，即使基金公司发现个别基金经理做法不规范的情况，也很难痛下杀手将其昭示于天下，由此也让少数不良基金经理有了侥幸心理。因此，国内基金公司仍需要进一步强化“信托文化”、“诚信文化”建设，不要让少数基金经理的不良行为坏了整个行业的信誉。
与会人士指出，要完善持有人会议和基金内部的制衡机制。对查实的基金经理不法个人交易的，基金管理人员在对外承担雇主责任后，可以向监察人员与基金经理及其他责任人员进行追偿。除非后者证明其已经尽到了内部监管职责。这样的制度设计可以防止内部监管机构的“功能弱化”。
内幕交易民事赔偿有望起航
基金经理“老鼠仓”行为的出现，对制度建设提出了新的命题。倪受彬指出，应该加大相关责任人员的惩罚力度。特别是民事赔偿责任和刑事责任。基金公司和基金经理作为受托人应对受益人利益负信托法上的义务。基金经理违反忠实义务，自身获得丰厚利益却直接侵害了委托人的利益，扰乱了市场秩序，民法和刑法应通过明确赔偿额度或刑罚措施提高不法个人交易者的违法成本。上海律师协会证券与期货委员会副主任宋一欣律师指出，在美国IBM收购莲花公司内幕交易案中，司法部门由当事人向下查到了六层核心利益关联人，七层外围利益关联人，29个被指控的当事人全部被处以民事赔偿处罚，13个被处以刑事处罚。这种处罚力度对于国内发生的“老鼠仓”事件是有一定警示意义。
基金经理“老鼠仓”行为，作为内幕交易的一种表现，也是证券市场侵权行为的主要形式之一。宋一欣律师指出，自2003年1月9日最高人民法院公布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》之后，有关内幕交易和操纵市场的证券民事赔偿法律制度建设一直裹足不前。今年以来，中国证监会对上投摩根基金经理“老鼠仓”事件、天山股份副总经理陈建良从事内幕交易等相继作出调查或处罚，又发布了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《限制证券买卖实施办法》，这都表明了对于内幕交易的法律规制有望提上议事日程。另据了解，由权威部门制订的《内幕交易行为认定指引》和《证券市场操纵行为认定指引》两份草案文件已经转呈至最高人民法院，也让人们确信相应的司法解释的出台也为期不远。届时通过加大对“老鼠仓”等内幕交易行为的惩罚力度，特别是强化民事赔偿责任和刑事责任，从而提高基金经理乃至基金公司违规违法的成本，让基金公司自揭家丑有内生动力，让基金公司的内部监督机制发挥切实效用。